Новое в регулировании
Перспективным направлением развития ГЧП является использование данной модели при создании транспортной, инженерной и социальной инфраструктуры в рамках КРТ.
При этом не рекомендуется предусматривать в договоре о КРТ условие о том, что частная сторона берёт на себя обязанность по созданию инфраструктуры. Процедура частной инициативы не гарантирует, что с инициатором будет заключено соглашение, – сложности могут возникнуть как при согласовании частной инициативы с публичной стороной, так и при появлении третьих лиц, заинтересованных в проекте, при наличии которых должен проводиться конкурс на право заключения соглашения, на котором инициатор не получает никакие преимущества.
Ключевой положительный аспект модели концессионных соглашений, СГЧП в рамках КРТ для публичной стороны, по сравнению с закупкой или выкупом, состоит в том, что можно оформить более длительную, чем на 3 года, рассрочку платежей (подробнее об этом см. ниже).
Концессионные соглашения и СГЧП обладают следующими основными преимуществами:
Концессионные соглашения и СГЧП являются долгосрочными договорами, они могут предусматривать публичные финансовые обязательства на срок, превышающий действие трёхлетних лимитов бюджетных обязательств (в отличие от государственных и муниципальных контрактов, которые по общему правилу заключаются на срок до 3 лет). Соответственно, условиями соглашения можно предусмотреть длительную рассрочку выплат со стороны государства в случае, если такие выплаты предусмотрены в соглашении. Более того, размер платежа можно связать с определёнными показателями качества объекта соглашения и его эксплуатации. Например, если снег с дороги в зимний период убирается плохо или нет освещения, объём платежей будет снижен.
Условиями соглашения может быть предусмотрено, что выплаты из бюджета будут производиться только после ввода объекта недвижимости в эксплуатацию. Более того, 100%-я выплата расходов до ввода в эксплуатацию влечёт риски переквалификации соглашения в государственный (муниципальный) контракт. Соответственно, у частной стороны появляется заинтересованность в скорейшем окончании строительства. При этом, поскольку параметры качества объекта влияют на размер платежей, а оператором объекта, ответственным за его обслуживание, является сама частная сторона, она не будет сокращать сроки строительства в ущерб характеристикам имущества.
Можно предоставить частной стороне право извлекать дополнительный доход от объекта (платная медицинская помощь наряду с медицинской помощью по обязательному медицинскому страхованию, платные образовательные услуги, создание объектов дорожного сервиса, продажа полезных вторичных ресурсов, образованных в результате деятельности по обработке ТКО и проч.), обеспечивая финансирование недополученной прибыли.
Баланс интересов сторон является одним из признаков ГЧП. Публичный субъект может принимать на себя, в частности, следующие риски: получения отказа государственных органов в предоставлении разрешений и согласований, обнаружения при строительстве на земельном участке археологических объектов и коммуникаций, риск негативного для проекта изменения законодательства и др.
С учётом того, что объект соглашения остаётся в собственности публичной стороны после прекращения соглашения (по концессионному соглашению всегда, по СГЧП – в отдельных случаях), то инвестору в случае досрочного прекращения соглашения, даже если оно произошло по его вине, компенсируются расходы, понесённые на инвестиционной стадии реализации, если иное не предусмотрено в соглашении.
В рамках указанного механизма инвестор может самостоятельно разработать проект соглашения с включением в него положений, обеспечивающих его интересы (при этом такое соглашение должно быть в последующем согласовано с публичной стороной), а также имеет возможность заключить такое соглашение без торгов, если не появятся иные заинтересованные в проекте лица (подробнее см. раздел 4.1).
Концессионные соглашения и соглашения о государственно-частном партнерстве
На федеральном уровне предусмотрены две формы ГЧП:
В качестве объекта соглашения по общему правилу выступает недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением. Есть одно исключение, когда возможно заключение соглашений в отношении только движимого имущества. Объектами таких соглашений могут быть объекты ИТ – программы для ЭВМ, базы данных, информационные системы (в том числе государственные) и (или) сайты в сети «Интернет» или других сетях, в состав которых входят такие программы для ЭВМ и (или) базы данных, либо совокупность указанных объектов, либо объекты ИТ и технические средства обеспечения функционирования объектов ИТ. Исчерпывающий перечень возможных объектов соглашения определён, соответственно, в ст. 4 закона № 115-ФЗ и ст. 7 закона № 224-ФЗ (подробнее см. раздел 4.3).
В рамках частной инициативы частная сторона подаёт предложение, включающее в себя среди прочих документов проект соглашения. Указанное предложение после его согласования с публичной стороной размещается на сайте торгов для приёма заявок от иных интересантов. В случае отсутствия иных заинтересованных в проекте лиц соглашение заключается с инициатором без проведения конкурса. В случае поступления заявок от третьих лиц проводится конкурс по общим правилам.
Необходимые для реализации проекта земельные участки передаются частной стороне отдельно, во исполнение заключённых концессионных соглашений, СГЧП. Как правило, речь идёт о договоре аренды, заключаемом без торгов (пп. 23 п. 2 ст. 39.6 ЗК РФ). ( Подробнее см. раздел 4.5.)
В отношении капиталоёмких проектов существенную часть финансирования, по общей практике, предоставляют кредитные организации. В отличие от обычного финансирования финансирование для концессионных соглашений и СГЧП является проектным, т. е. источником погашения задолженности являются денежные потоки, генерируемые проектом. При этом условия финансирования концессионных соглашений и СГЧП, в том числе процентные ставки, по общему правилу привлекательнее для частной стороны, чем в обычных инвестиционных проектах. Предоставление финансирования на таких условиях возможно при наличии гарантии погашения задолженности кредитной организации, в т. ч. наличия прямого соглашения между публичной стороной, частной стороной и кредитной организацией.
В связи с устоявшейся практикой применения концессионные соглашения в настоящее время выступают наиболее предсказуемым инструментом для долгосрочных инвестиций. Тем не менее СГЧП также являются перспективной формой взаимодействия государства и бизнеса в связи с отдельными преимуществами перед концессионными соглашениями – например, по СГЧП объект соглашения по общему правилу находится в собственности частной стороны, в то время как по концессионному соглашению объект поступает в публичную собственность, по СГЧП частная сторона вправе выполнять только техническое обслуживание объекта, передав эксплуатацию публичной стороне, что особенно актуально для образовательных проектов, проектов в отношении объектов здравоохранения.
Таблица 26. Основные различия междуконцессионным соглашением и СГЧП
Ключевыми характеристиками концессионных соглашений и СГЧП являются следующие аспекты:
С 1 января 2016 г. вступил в силу Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ (далее – Закон о ГЧП).
Данный Закон является реакцией федерального законодателя на опережающее законотворчество регионов в этой области и преследует две основные цели:
– во-первых, обеспечить единообразное регулирование на территории Российской Федерации инвестиционных форм взаимодействия государства с частным сектором;
– во-вторых, «снять существующие ограничения и расширить возможные формы реализации проектов на принципах государственно-частного партнерства»1. Упоминалось, в том числе, что принятая модель концессионных соглашений, предусматривающая возникновение публичной собственности на объект инвестиций, существенно ограничивает возможности инвестора по привлечению заемного финансирования (очевидно, в силу невозможности передачи такого объекта в залог).
По своей сути соглашение о ГЧП очень близко к концессионному соглашению. Оба они предусматривают строительство или реконструкцию частным партнером объекта транспортной, производственной, коммунальной инфраструктуры или социальной сферы полностью или частично за свой счет, а также его последующую эксплуатацию в течение срока соглашения. Основным отличием ГЧП от концессии является то, что право собственности на объект соглашения возникает не у государства, а у частного партнера. В то же время соглашением о ГЧП может предусматриваться обязательство частного партнера по передаче объекта соглашения в публичную собственность по истечении определенного срока, а в случае если финансовые вложения публичного партнера в объект соглашения превышают вложения частного партнера, это условие должно предусматриваться. Как видим, эта норма не препятствует приватизации имущества, в которое были вложены государственные средства, если объем таких вложений менее 50%.
В этой формулировке усматриваются два принципиальных недостатка. Во-первых, непонятно, почему сравнение должно производиться с вариантом использования средств бюджетов «для реализации государственного контракта, муниципального контракта». Если речь идет об объектах социальной сферы, то государственный контракт обычно заключается только на строительство, тогда как их эксплуатацию осуществляет государственное учреждение в рамках государственного задания. Очевидно, затраты на стадии эксплуатации также необходимо принимать во внимание для получения объективной картины.
Во-вторых, из этой формулировки следует вывод, что при реализации проекта ГЧП объемы, цены и качество оказываемых частным партнером услуг должны быть не хуже соответствующих показателей при оказании услуг государственными учреждениями. Однако Закон не только не содержит никаких инструментов для обеспечения соблюдения этого условия, но прямо исключает его соблюдение. Среди условий соглашения о ГЧП нет обязательств частного партнера по поддержанию определенного уровня цен на свои услуги (за исключением случаев, когда регулирование цен предусмотрено законодательством). Более того, соглашение о ГЧП имеет ограниченный срок действия, по истечении которого любые обременения объекта прекращаются, а значит, использование объекта соглашения для реализации государственных функций за рамками срока соглашения невозможно. Таким образом, сама конструкция ГЧП исключает наличие у него сравнительного преимущества в понимании Закона.
С этой точки зрения, цель, которую может преследовать государство при заключении ГЧП соглашения применительно к объектам социальной сферы, неясна. Если обеспечение предоставления населению определенных услуг является обязанностью государства, то его не может устраивать отсутствие контроля за условиями оказания этих услуг и конечный срок их оказания. Если обеспечение предоставления населению этих услуг не является обязанностью государства, тогда логичнее предоставить удовлетворение соответствующего спроса частному сектору без участия государства. С учетом сказанного представляется целесообразным исключить объекты социальной сферы из числа объектов ГЧП-соглашений.
Одновременно считаем нужным внести изменения в Закон о концессионных соглашениях, исключающие возможность их использования для сворачивания социальных обязательств государства, что имеет место во многих регионах. Например, в Новосибирской области передача в концессию объектов здравоохранения привела к сокращению числа пациентов, обслуживаемых по ОМС: в роддоме – с 1780 до 48 человек в год2, в стоматологической поликлинике – со 130 тыс. до 300 человек в год3. В концессионных детских садах Москвы4 примерно треть мест оплачивается родителями по ценам, соответствующим плате за содержание детей в государственных садах, тогда как две три мест оплачиваются по цене 40–45 тыс. руб. в месяц. Аналогичная практика имеется и в других регионах: в Новосибирске из 100 мест в концессионном детсаду только 10 должны быть «бюджетными»5; в Благовещенском районе Амурской области из 75 мест «бюджетных» – 15, причем инвестиционные обязательства частного партнера ограничиваются укомплектованием созданного за бюджетный счет здания нехитрым оборудованием (типа кроватей и детских горок)6.
Во избежание такой практики целесообразно закрепить в Законе о концессионных соглашениях норму, в соответствии с которой реализация таких проектов не может влечь за собой сокращение объемов услуг, бесплатных для потребителя или оплачиваемых им по ценам, не превышающим применяемых в бюджетном секторе.
Внесены масштабные поправки в законодательство о концессиях и ГЧП
10 июля 2023 года принят давно ожидаемый рынком ГЧП Федеральный закон № 296-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». С момента начала работы над законопроектом до принятия закона прошло 6 лет. Этим законом предусмотрены существенные поправки в регулирование в первую очередь концессионных соглашений, а также в регулирование соглашений о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве (ГЧП).
Среди изменений, в том числе:
Дата вступления в силу большинства поправок – 1 октября 2023 года, отдельные изменения начнут действовать с 1 января 2024 года.
Подробное описание поправок, а также информацию о нюансах применения закона к уже заключенным соглашениям и соглашениям, находящимся на разных стадиях заключения, см. по ссылке